2021年06月30日10:17:36
前不久,被媒體曝光的聊城“于歡殺人案”將非法放貸引發違法犯罪問題徹底暴露在大庭廣眾之下,引發全社會廣泛關注。確實,無論是普通高利貸,還是以流氓催收手段為特點的各種裸貸、套路貸,都造成了極其惡劣的社會影響,甚至引發了各種刑事犯罪。有觀點認為高利貸屬于民間借貸領域,不應入罪,但筆者認為,高利放貸、違法催債,具有嚴重的社會危害性,若不予嚴厲打擊,必將滋生更多的社會問題。筆者曾在2014年提交一篇名為《從民間借貸亂象看民間借貸治理》的論文在六安市第一屆律師論壇大會上討論,當時和之者甚少。但讓筆者欣喜的是,2017年再次有全國人大代表、北京市房山區人民法院民二庭庭長厲莉向全國兩會提交關于增設“非法放貸罪”的建議,該建議與筆者在上述論文中建議高利貸入罪的觀點相同。面對日益嚴峻的違法放貸形勢,筆者堅持認為非法放貸入罪勢在必行,故再次著文對此進行論述。
非法放貸的主要表現形式就是高利貸,高利貸產生于原始社會末期,在奴隸社會和封建社會,它是信用的基本形式。在資本主義社會出現之前,在現代銀行制度建立之前,高利貸已經肆無忌憚地橫行了數千年。本文所講的“高利貸”有其特定的含義,指的是自然人與自然人以及自然人與單位之間的借貸關系。我國民間借貸利率經歷了一個較長演變過程,法定利率隨著時代的發展也在變化。新中國成立后,最高法曾對東北遼寧民間借貸確定了4倍銀行利率的批復,此后4倍利率一直在審判實踐中運用。直至2015年6月23日最高人民法院審判委員會第1655次會議通過《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》解釋,年利率36%就成了法定利率,超過年利率36%的即為高利貸。實際的民間借貸利率大都高于法定利率,有的甚至高出幾倍。
但非法放貸高利息的表現形式遠不止于超出法定利率,還表現在形式“隱蔽”上。比如,民間借貸現在都有斬頭息,就是在出借當時就去除一個月的利息,但借款數額是把斬頭息算作本金的?，F在的操作方式一般是將借款整體打給借款方,但打入后要求借款方立即將斬頭息返還給出借方,借條上看不出去除了斬頭息。民間借貸還有一種比較常用的手段是計算復息,就是利滾利。出借方在借款方過一段時間換不上錢時,要求結算利息、重新打借條,打條時將結算出的利息算作本金,再按原來的利率計息。這樣在借條上看不出計算復息。還有一種隱蔽高息的方式在制作借款合同或借條時將利率處空白,但私下約定很高,比如月息6分。討債時按照雙方口頭約定的利率支付利息。一旦要不上來起訴時才將空白處填寫上法定最高利率。
1、擾亂了正常的金融秩序。高利貸市場在民間借貸市場中大行其道,由于其缺乏相應的管理機制,市場人為操控,市場規律不能正常發揮作用,良性競爭難以立足,容易造成惡性競爭,嚴重擾亂市場經濟秩序。此外,由于高利貸都是地下進行的,無從掌握,它的大量存在搶占了部分資金市場,使得國家無法準確了解資金供需情況,削弱了通過信貸調節金融政策的杠桿作用。沒有合法資質的放貸人或者地下錢莊極大地沖擊了正常的市場準入和交易競爭,嚴重影響著金融秩序穩定。
2、侵犯了公民的人身權利和財產權利,影響社會穩定。非法放貸的每個環節都極易滋生犯罪,激化社會矛盾。就拿放貸資金來源來說,放貸者通過高額利息引誘他人集資,其牽涉最廣、影響大,稍有不慎就涉嫌集資詐騙罪,此類案件通常涉案人數眾多,一旦某一環節的資金鏈斷裂,勢必導致巨額集資款無法追回,極易引發群體性事件,造成社會動亂。此外,在追債環節,由于放貸者無法通過合法的手段獲得救濟,一些職業放貸人通常會采取非法的手段來索回借款,引發各類刑事暴力犯罪,如非法拘禁、故意傷害等。再拿借款者來說,借款者一旦借取高利貸解燃眉之急,必定償債能力不足,為了躲避非法追債,不得已往往走上犯罪道路,如詐騙、搶劫、賣淫、運輸毒品等。筆者在裁判文書網上搜索關鍵詞“高利貸”發現,自2009年至今,因高利貸引發的糾紛至少有58445個,如梁克財索要高利貸非法拘禁受害人,鐘艷為償還高利貸實施詐騙罪等。簡言之,高利貸已經成為社會不安定的主要因素,亟須加大打擊力度。
3、干擾了正常的審判秩序,損害了司法權威。據辦理高利貸案件的司法人員介紹,除了用暴力討債之外,現在放貸人越來越“聰明”,他們往往不通過銀行轉賬,而采取現金交易的方式。貸款時不簽訂貸款合同,而是要求借貸人書寫借條,借條上往往也不反映本金和利息。實踐中高利貸表現形式多種多樣,有的在借款時就已扣除利息,有的在借款時利息直接反映到借款本金中,有的借期屆滿時由借用人另行出具實為高額利息的借條,讓高利借貸變成了合法的借款。甚至有的將高利貸借款進行公證,一旦發生欠款糾紛,放貸者到公證處開具執行證書,直接到法院申請對借貸者進行強制執行,從而使高利借貸變成了正常債務糾紛。非法放貸人在采取種種非法手段無法達到目的后,便持精心設計的所謂“證據”堂而皇之走上訴訟程序,由非法行為的實施者搖身變為受法律保護的權利人。此類案件不僅消耗大量的司法資源,而且嚴重損害了國家的司法權威。
4、引發嚴重的道德危機,人人不思進取,妄想以高利貸攫取高額利潤。 由于非法放貸利率普遍高于銀行同期貸款利率,有的甚至高達銀行同期貸款利率的十數倍,受其誘惑,一部分人寧肯將自有資金用于民間借貸,而不投入生產或者消費。因為目前私人借貸歸屬私法管轄范圍,是自然人之間意思自治的體現,無明確規定高利即為違法,也未入刑。面對高額利潤誘惑,放貸人穩賺不賠,類似于“炒房”這種泡沫經濟,放貸者越發沉迷于錢生錢的美夢之中,不思進取,長此以往,不利于社會的持續發展。
(二)現有刑法無法準確定罪,勉強定罪有違罪刑法定?，F有法律只規定了對于超出法定利率部分的高利貸不予保護,但卻并未追究放高利貸行為本身的刑事法律責任。從法理上分析,高利貸行為在本質上是一種民間借貸行為,不屬于《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》中的“非法發放貸款”,也不能單純被解釋為《刑法》第225條中的“其他嚴重擾亂市場經濟秩序的非法經營行為”,將高利貸行為認定為非法經營罪違反了形式判斷先于實質判斷的定罪規則,在定罪過程中,先進行實質判斷而入罪,有悖罪刑法定,破壞了法治原則。瀘州中院編號為(2011)瀘刑終字第12號判決書顯示,瀘州老板何某,因為放高利貸,涉嫌非法經營罪在2010年3月23日被刑事拘留。同年12月24日合江縣法院一審判決何某犯非法經營罪,判處有期徒刑7年半,并處沒收財產500萬元,追繳違法所得300余萬元。中國政法大學刑法學教授、博士生導師阮齊林稱此案判決值得商榷,是他從事刑法研究這么多年來聽說的全國第一起判決民間個人借貸債權人犯非法經營罪的案件。因此必須對現有刑法進行修改和完善。若不對放違法放貸行為本身進行刑法上的規制,絕大多數違法放貸者將逃脫法律懲罰。從現有司法判例可以看出,對違法放貸者進行刑事處罰的,大都是因采取非法方式催債而引發的刑事案件,例如非法拘禁、綁架、故意傷害、敲詐勒索等。筆者認為,只有從遏制放高利貸行為本身這個源頭入手,將其犯罪化,無人違法放貸,則無人非法催債。若等到非法催債手段上演,放貸者鋃鐺入獄來被動應對大行其道的高利貸,未免有些亡羊補牢、為時晚矣的意味。
三、非法放貸入刑的可行性
(一)非法放貸入罪不違背刑法謙抑性以及私法自治的原則。有學者認為,刑法具有謙抑性,民間借貸屬于私法領域,刑法不應過多涉足。借用人大代表胡子敬的話來說:“法律的最高原則就是維護社會秩序的穩定,當有一種現象已經嚴重影響社會經濟和治安秩序,同時已經在助長犯罪,非入刑不能控制的時候,就應該啟動立法或入刑程序?！狈欠ǚ刨J行為已經具有嚴重的社會危害性,其不僅破壞了國家正常的金融秩序,也極易引發道德危機,滋生大量犯罪,是影響社會安定的重要隱患。簡而言之,非法放貸已經到了一個必須讓刑法規制的程度了。此時,非法放貸行為已經不是簡單的民間借貸行為了,也不是自然人你情我愿的交易了,它已經成為一個必須在刑法框架下才能運行的借貸行為了。法律需要保證相對的穩定性,因此任何法律在具有穩定性的同時,也具備了滯后性。由于社會生活在不停地變遷,出現一些新事物、新矛盾,原有的法律不足以規制新興的矛盾,那么法律就需要進行完善和修補。不能因為刑法沒有規定非法放貸為犯罪,就認為非法放貸不應入罪了。
(二)多樣化的融資渠道足以滿足民間借貸需求。有學者認為,高利貸存在有其合理性,因為高利貸提高了資金的使用率,滿足了市場對資金的需求,分攤了機構金融的貸款風險。若是說在經濟全球化之前,或許取締高利貸不利于市場經濟的繁榮,但是現如今,擔保公司、小貸公司、網貸平臺、銀行、非銀行金融機構多如牛毛,走到哪都能看到眾多機構的“要約邀請”。就拿眾所周知的手機軟件來說,支付寶有“芝麻信用”和“花唄”,信用越高可借金額越多;再如京東,早些年就推出了京東白條,用以消費者在京東商城購物消費。日常生活開銷不足,可以輕而易舉的解決。至于企業融資,市面上正規注冊的借貸公司都可以提供利息較為低廉貸款。因此,在如今融資渠道日益多元化的今天,高利借貸實際上并沒有存在的必要了。
(三)入罪時機已經成熟,立法后易施行。自從“10G裸條”引發廣泛社會關注后,聊城“于歡殺人案”再次引發熱議。這兩起標志性案例出現之后,無論是普通民眾還是官方,對于嚴厲打擊高利貸等非法放貸行為形成了一致共識。早在2015年全國兩會期間,全國人大代表胡子敬建議將高利貸入刑。他指出,目前高利貸行為已經嚴重破壞社會經濟、治安秩序,成為社會不安定的重要因素之一。高利貸行為不僅大大抬高了社會融資成本,而且極大推高了金融風險。2018年5月,銀保監聯合發文《關于規范民間借貸行為,維護經濟金融秩序有關事項的通知》明確指出,要規范民間借貸行為,維護經濟金融秩序,嚴格執行相關規定,未經有權機關依法批準,禁止任何單位和個人從事發放貸款業務或以發放貸款為日常業務活動,嚴厲打擊暴力催收貸款、嚴厲打擊向在校生發放貸款等,或以提供服務、銷售商品為名,實際收取高額利息變相發放貸款的行為。顯而易見,從火熱的網絡大討論到官方聯合發文,高利貸入罪是時機已經成熟,在此基礎上進行立法,既順應民意,又水到渠成。
(四)違法放貸入罪有例可循。違法放貸并不是中國所獨有的現象,世界各國及地區都存在或變相存在高利貸,高利貸行為給各國及地區的經濟和社會帶來巨大的危害,因而成為各國及地區打擊的對象。為了最大限度地降低高利貸行為的負面影響,通過刑法介入,將以高利貸行為主要變現形式的違法放貸行為犯罪化,成為世界各國及地區控制和制約高利貸行業發展的重要治理手段?？v觀世界刑事立法,無論是英美法典型代表的美國,還會大陸法系典型代表的日本,以及中國香港特別行政區都是通過刑法來規制違法放貸行為,雖然各國及地區在具體的規定上存在差異,但是總的來說,將違法放貸行為犯罪化是各國及地區普遍立法經驗,因此,我國將以高利貸為主要表現形式的違法放貸納入刑法懲罰的范疇,是符合世界金融立法趨勢的,也可以美國、英國為例,取其精華,走中國特色之路,將高利貸入罪落實到實處。
四、立法建議
(一)關于罪名設置問題,有兩種可行之道,一種是直接設立新罪名,如非法放貸罪,高利貸罪等。因現存法律,并未對放高利貸本身進行規制,不妨另立山頭,新設罪名,將高利貸或者其他違法放貸行為一并包含在內。此罪名中的一些犯罪行為會和其他罪名競合,但仍可堅持重罪吸收請罪的原則,遇不易區分重罪、輕罪時,優先適用違法放貸罪。另一種是擴大現有罪名內涵。即將現有罪名如高利轉貸罪增設高利貸、裸貸情形,擴大其犯罪主體,將自然人與非銀行金融機構納入本罪的調整范圍。此舉的好處在于,對于刑法修改較小,只是擴大其內涵,并未增設新罪名,方便理解。但筆者傾向于第一種處理方式。
(二)注意罪與非罪的界定。盡管筆者堅定地認為違法放貸應予入刑,但并不代表筆者否認普通民間借貸存在的合法性。筆者認為,一定要分清楚罪與非罪的界限,嚴格區分普通民間借貸行為與違法放貸行為。區分的關鍵在于情節是否嚴重以及違法所得數額是否巨大,單純從數額較大定罪的話,必須是超出法定利息獲利較多,情節嚴重與否需要結合利率的高低、資金的來源是否合法、是否用非法手段討債及討債過程中是否造成人身財產損失等等綜合判定,大多數情況須結合數額和情節雙重認定。如果合法借貸即便獲利較多但沒有超出法定利率、又沒有非法討債造成不良影響,獲利再多都不構成犯罪。
五、結語
盡管現階段,民間對于嚴厲打擊違法放貸的呼聲很高,但是官方始終對非法放貸是否應當入罪未明確表明態度?；趯徤髦剂?本文僅對高利貸入罪的必要性和可行性做了詳細闡述,沒有對具體的罪名設置及量刑情節做細致地研究和闡述。筆者期望本文能夠從法律規制的角度起到拋磚引玉的效果。
作者:孫可發、蘇婷鳳
單位:安徽英銳律師事務所
